America.gov - de Estados Unidos al mundo

06 diciembre 2006

La promoción de la transparencia empresarial mundial

Este artículo pertenece al periódico electrónico “Cómo combatir la corrupción”. Para consultar los demás artículos de este periódico haga clic a la derecha.

Por Philip Urofsky

En 1977 el Congreso estadounidense aprobó la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero para poner fin al soborno de funcionarios extranjeros y restablecer la confianza pública en la integridad del sistema empresarial estadounidense después de que investigaciones gubernamentales encontraron que más de 400 empresas estadounidenses admitieron haber hecho pagos cuestionables o ilegales superiores a los 300 millones de dólares a funcionarios de gobierno, políticos y partidos políticos extranjeros. Hoy, las firmas estadounidenses que tratan de hacer negocios en todo el mundo deben estar al tanto de la FCPA.

En general, la FCPA prohíbe hacer pagos corruptos a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o conservar negocios. La FCPA ha tenido un efecto enorme en la manera en que operan las firmas estadounidenses. Varias firmas que pagaron sobornos a funcionarios extranjeros han sido objeto de acciones de aplicación de la ley penal y civil, resultantes en fuertes multas y la suspensión o prohibición de participar en la contratación federal, y sus empleados y funcionarios han ido a la cárcel. Para evitar tales consecuencias, muchas firmas han puesto en práctica programas de cumplimiento detallados, con el fin de prevenir y detectar cualquier pago inapropiado hecho por empleados y agentes.

El autor Philip Urofsky es un abogado especial en el grupo de Fraude Empresarial y Litigación Compleja del bufete jurídico Cadwalader Wickersham & Taft, LLP en Washington D.C. Previamente fue fiscal en la Sección de Fraudes del Departamento de Justicia de Estados Unidos, donde era responsable de supervisar y realizar investigaciones y enjuiciamientos por violaciones a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero.

Cada acción que ejecuta una empresa, ya sea en el extranjero o en Estados Unidos, se realiza necesariamente mediante actos de alguno de sus funcionarios, empleados o agentes. De acuerdo con la ley en ciertos países, las empresas pueden ser responsabilizadas de los actos ilegales cometidos por tales individuos. A menudo, las empresas están compuestas por millares de oficiales, empleados y agentes, con frecuencia dispersos en un área geográfica amplia. Si un empleado de una empresa participa en una actividad corrupta, toda la corporación puede ser responsabilizada del acto de esa persona, no importa el empleo que ocupe o el rango que tenga en la compañía.

Programas de cumplimiento

Para tratar estos problemas, en Estados Unidos muchas empresas han preparado programas de cumplimiento detallados e integrales para asegurar que los oficiales, empleados o agentes de la compañía comprendan cómo aplicar las leyes estadounidenses tales como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) en las transacciones empresariales diarias. Aunque los programas de cumplimiento tuvieron originalmente el propósito de prevenir los problemas legales de las empresas, el gobierno estadounidense ha reconocido el valor de estos programas como una forma de "aplicación suavizada de la ley" y ha alentado su desarrollo.

Un programa de cumplimiento tiene que ocuparse de los riesgos específicos que encara una empresa. Uno de estos riesgos, tanto en Estados Unidos como en el extranjero, consiste en que un oficial, empleado o agente pueda ofrecer, o se le solicite que ofrezca, un soborno a un funcionario gubernamental para obtener alguna ventaja o evitar que ocurra algo negativo para la empresa. En las corporaciones estadounidenses con operaciones internacionales, usualmente se hace referencia a esto como un riesgo FCPA, es decir, el riesgo de que la corporación pueda ser encausada por el gobierno de Estados Unidos de conformidad con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, así como también por gobiernos extranjeros de acuerdo con las leyes extranjeras contra el soborno.

Prácticas óptimas

Al desarrollar un programa de cumplimiento, no hay un conjunto único de prácticas óptimas que le asegure a una compañía que está a salvo del riesgo FCPA. De hecho, en muchos casos, la práctica óptima número uno consiste en diseñar un programa que se ocupe de los riesgos específicos que encara una organización empresarial concreta. Sin embargo, hay procedimientos y controles, así como otras técnicas empresariales, que han demostrado rendir resultados que pueden ayudar a una compañía a desarrollar sus propios programas de cumplimiento hechos a la medida.

La práctica óptima número dos consiste en que el programa de cumplimiento debe estar en línea con el tipo de negocios que hace una compañía en el extranjero y cómo los hace. Por ejemplo, las compañías cuyos principales clientes son gobiernos, tal como ocurre en la industria de la defensa, o cuyos productos están fuertemente regulados, como es el caso de las aseguradoras o los bancos, mantienen obviamente una considerable interacción con funcionarios gubernamentales, y la empresa puede centrar sus esfuerzos de cumplimiento en esas interacciones y en los empleados que participan en ellas. En cambio, empresas como las farmacéuticas, que les venden a una amplia gama de clientes, algunos de los cuales pueden ser gobiernos o empleados gubernamentales, deben aplicar un programa de cumplimiento centrado en todo su personal de ventas.

La práctica optima número tres es que el programa de cumplimiento debe ser promovido, con credibilidad, por la alta gerencia - lo que se conoce como "el tono en la cúspide" - y que es el modo en que una compañía hace negocios. El mensaje que debe enviarse a todos los oficiales, empleados y agentes de la empresa es que el programa de cumplimiento no es una forma de procedimiento exageradamente burocrático que distrae de hacer negocios y los obstruye, o incluso que es un "mal necesario". En lugar de ello, la alta gerencia debería adherirse al programa como un reflejo de los valores de la empresa y como una manera de asegurar que la compañía tenga éxito a largo plazo. La gerencia debería recalcar que utilizar métodos impropios para lograr un éxito a corto plazo, tales como obtener un contrato lucrativo específico, podría llevar al fracaso a largo plazo si la compañía pierde su reputación de honradez e integridad, queda sujeta a acciones de aplicación de la ley por parte de uno más gobiernos y queda potencialmente excluida de licitación en futuros negocios con el gobierno.

En un programa de cumplimiento de la FCPA hay ciertos elementos básicos, que incluyen:

• Adiestramiento: todos los empleados que operan en el extranjero, incluso si residen en su propio país, deberían ser adiestrados en lo concerniente a lo esencial de las prohibiciones de la FCPA y los procedimientos específicos adoptados por la empresa para atender al riesgo FCPA. Además, puesto que tanto los trabajadores como los procedimientos pueden cambiar con el tiempo, este adiestramiento debe repetirse de manera regular, y la empresa debería asegurarse de que todos los empleados asistan al adiestramiento.

• Mensaje construido a la medida: aunque he mencionado el riesgo FCPA, el riesgo real es la corrupción, ya sea por una violación de la FCPA o de las leyes contra el soborno de otro país. Cuando se adiestra a empleados que no son estadounidenses, una empresa debería explicar por qué la FCPA es pertinente (debido a que la compañía matriz es estadounidense y está sujeta a las leyes estadounidenses) así como también recalcar la importancia de cumplir con todas las leyes. Aunque las empresas, obviamente, quieren enviar un mensaje uniforme a sus empleados en el mundo entero, deberían también ocuparse, por medio del adiestramiento, de los intereses y leyes locales.

• Diligencia debida en relación con los agentes: antes de emplear a alguien para que actúe en nombre de la empresa, esta debe proceder con la diligencia debida para asegurarse de que no está empleando a alguien que le causará problemas. Mediante entrevistas personales, cuestionarios, investigación independiente y referencias, debería asegurarse de que el agente está cualificado y tiene una reputación de integridad y de honradez en las transacciones empresariales.

• Diligencia debida en relación con terceros: antes de intervenir en transacciones con terceros, ya sea un socio comercial, un subcontratista, un socio en un negocio en participación, un proveedor de bienes o servicios, la empresa debe proceder con la diligencia debida para asegurarse de que no está proporcionando fondos de manera impropia a un funcionario gubernamental. Este problema podría surgir cuando el funcionario gubernamental es uno de los dueños de la empresa propiedad de terceros o se beneficiaría directamente del negocio de otro modo, o cuando el funcionario gubernamental se beneficiaría indirectamente porque la empresa de propiedad de terceros le pertenece o emplea a un pariente cercano de éste. En la mayoría de los casos, se cumple con este tipo de diligencia debida pidiéndole a los terceros que cumplimenten un cuestionario que identifique a sus propietarios, oficiales y gerentes más importantes y, luego, verificando esta información a través de fuentes y referencias públicas y, en muchos casos, llevando a cabo entrevistas personales con los posibles terceros.

• Términos contractuales: las compañías deberían requerir en sus contratos que los agentes y terceros se comprometan a no hacer pagos ilegales y, lo que es más importante, asegurarse de que pueden terminar la relación empresarial en caso de que el agente o el tercero violen ese acuerdo. Dependiendo del tipo de negocios y de la capacidad relativa de las partes, la compañía debería también procurar ser capaz de auditar los gastos de fondos por parte del agente o el tercero que tenga relación con los negocios de la compañía.

• Libros y registros internos: un aspecto importante de un programa de cumplimiento es asegurarse de que los empleados creen un registro verificable, que actuaron con la necesaria diligencia debida y controlaron el gasto de fondos corporativos. A un cierto nivel, esto no es otra cosa que buena conducta empresarial; a nivel jurídico, asegura, en caso de que hubiera una alegación de que la empresa hizo un pago impropio, que esta pueda demostrar que el pago no se hizo o que se hizo sin su autorización y contra sus claras políticas y procedimientos.

• Auditorias periódicas: las compañías con auditores externos o internos - o de ambas clases - deberían asegurarse de que se realicen auditorias, tanto sobre el cumplimiento del programa mismo como de los libros y registros relativos a los aspectos de los negocios que encaran un riesgo FCPA. En un mundo ideal, tales auditorias confirmarían que no hay problemas ni interrogantes. En el mundo real, pueden señalar los aspectos sobre los cuales se requieren controles adicionales, los aspectos en los que el programa de cumplimiento ya no concuerda con la organización empresarial, y los empleados o grupos de empleados que se beneficiarían con un adiestramiento adicional. En el peor de los casos, pueden revelar violaciones de la ley, presentes o pasadas, que es necesario que la compañía atienda rápidamente.

Ningún programa de cumplimiento puede impedir un esfuerzo determinado de un empleado individual o un grupo de empleados para evadir los controles empresariales, ni será efectivo sin el apoyo de los gerentes superiores a través de toda la organización. Sin embargo, un programa diseñado apropiadamente que adapte prácticas óptimas a las necesidades específicas de la compañía debería ayudar a detectar e impedir la conducta ilegal y permitirle concentrarse en sus negocios.

Las opiniones expresadas en este artículo no reflejan necesariamente los puntos de vista o políticas del gobierno de Estados Unidos.