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La Ley de Ciudadanos Americanos con Discapacidades (ADA) es una ley federal que prohíbe la discriminación en contra de los individuos con discapacidades. El Título I de la ADA cubre el empleo de los empleadores privados con 15 o más empleados así como a los empleadores del gobierno estatal y local. La Ley de Rehabilitación provee las mismas protecciones relacionadas con el empleo federal. Además, la mayoría de los estados tienen sus propias leyes que prohíben la discriminación en el empleo por discapacidad. Algunas de estas leyes de los estados se aplican a empleadores más pequeños y pueden proveer protecciones además de las que ya están disponibles bajo la ADA.[1]
La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) ejecuta las cláusulas sobre empleo de la ADA.[2] Esta es la cuarta en una serie de documentos de preguntas y respuestas dedicados a ciertas discapacidades, en el lugar de trabajo.[3] Explica como la ADA podría aplicarse a los solicitantes de empleo y a los empleados que tienen o tuvieron cáncer. En particular, esta guía explica:
Aproximadamente el 40 por ciento de más de un millón de americanos con un diagnóstico de alguna forma de cáncer cada año son adultos en edad de trabajar y casi 10 millones de americanos tienen una antecedente de cáncer.[4]
A pesar de los aumentos significativos en los índices de sobrevivir cáncer y de la promulgación de la ADA, las personas con cáncer todavía experimentan barreras respecto de las oportunidades de igualdad en el empleo. Una razón por la cual los individuos con cáncer se enfrentan a la discriminación en el trabajo son las percepciones equivocadas de sus "supervisores" y "compañeros de trabajo" con respecto a su capacidad de trabajar durante y después del tratamiento contra el cáncer. Aun cuando el pronóstico sea excelente, algunos empleadores esperan que una persona con diagnóstico de cáncer tenga muchas ausencias al trabajo o no pueda concentrarse en sus obligaciones. Actualmente, sin embargo, distinto de lo que sucedía hace cien años, cuando el cáncer era literalmente una "sentencia de muerte", la mayoría de los sobrevivientes de cáncer en edad de trabajar, regresan a sus trabajos y tienen relativamente los mismos índices de productividad que otros trabajadores.[5]
1. ¿Que es el cáncer?
El cáncer es un grupo de enfermedades relacionadas que se caracterizan por el crecimiento fuera de control de células anormales provocado por factores tanto externos como internos tales como sustancias químicas, radiación, condiciones de inmunidad y mutaciones heredadas. Los diferentes tipos de cáncer tienen diferentes factores de riesgo. Muchas personas con uno o más factores de riesgo nunca desarrollan cáncer mientras otros con esta enfermedad no tienen factores de riesgo conocidos. Los diferentes tipos de cáncer varían en sus velocidades de crecimiento, patrón de diseminación por todo el cuerpo y respuesta al tratamiento. Muchos tipos de cáncer se pueden curar mediante cirugía, radiación, quimioterapia, terapia hormonal y/o transplante de médula ósea.[6]
El efecto del cáncer sobre un individuo depende de muchos factores, incluyendo el sitio primario del cáncer, la etapa de la enfermedad, la edad y la salud del individuo y el tipo de tratamiento(s). Los síntomas más comunes y los efectos colaterales del cáncer y/o su tratamiento son dolor, cansancio, problemas relacionados con el manejo de la nutrición y el peso, náuseas, vómitos, caída de cabello, bajo recuento de células sanguíneas, pérdida de memoria y concentración, depresión y problemas respiratorios.[7]
2. ¿Cuándo el cáncer es una discapacidad según la ADA?
El cáncer es una discapacidad según la ADA cuando el cáncer o sus efectos colaterales limita(n) sustancialmente las actividades importantes de la vida de una persona.
Ejemplo: Luego de la extirpación de un tumor y radiación debida a cáncer de mama agresivo, una vendedora de computadoras experimentaba náuseas importantes y un cansancio constante durante seis meses. Siguió trabajando durante el tratamiento, aunque con frecuencia tenía que llegar tarde por la mañana, trabajar más en la tarde para compensar el tiempo y tomarse recreos cuando sentía náuseas y vómitos. Estaba demasiado cansada cuando llegaba a su casa para cocinar, hacer las compras o hacer las tareas del hogar y casi exclusivamente tenia que recurrir a su esposo e hijos para hacer esas tareas. El cáncer de esta persona es una discapacidad porque limita sustancialmente su capacidad para ocuparse de sí misma.
Ejemplo: Un reparador de teléfonos con una forma avanzada de cáncer de testículo recibe quimioterapia y cirugía que lo dejan estéril. Es un individuo con una discapacidad según la ADA porque esta limitado sustancialmente en la actividad importante de reproducción.
Aun cuando el cáncer en sí mismo no limite sustancialmente ninguna actividad importante de la vida (como cuando se diagnostica y se trata precozmente), puede conducir a otros impedimentos que pueden ser discapacidades. Por ejemplo, algunas veces se puede desarrollar una depresión como resultado del cáncer, el tratamiento del mismo, o ambos. Cuando una condición perdura lo suficiente (es decir, durante más de varios meses) y limita sustancialmente una actividad importante de la vida, como por ejemplo, interfiere con otras, dormir, o comer, es una discapacidad dentro del significado que le otorga la ADA.
El cáncer también puede ser una discapacidad porque fue sustancialmente limitante en algún momento en el pasado.
Ejemplo: El presidente de una compañía fue hospitalizado durante 30 días inmediatamente después de un diagnóstico de cáncer en la sangre. Como su tratamiento, que incluyó quimioterapia y un transplante de médula ósea, debilitaron su sistema inmune, no pudo ocuparse de sí mismo durante seis meses y tuvo que evitar la interacción con casi todos excepto con sus doctores, enfermeras y miembros más cercanos de su familia. Este individuo tiene una historia de discapacidad.
Finalmente, el cáncer es una discapacidad cuando no afecta significativamente las actividades importantes de la vida de una persona pero el empleador trata al individuo como si las afectara.
Ejemplo: Un individuo con una cicatriz facial por cirugía para tratar un cáncer de piel se postula para ser representante de servicios al cliente de una aerolínea. La entrevistadora se niega a considerarlo para el puesto porque teme que la cicatriz hará sentir incómodos a los clientes. Al dar los fundamentos para no contratarlo debido a las presuntas reacciones negativas de los clientes, la entrevistadora está considerando al solicitante de empleo como sustancialmente limitado para trabajar en cualquier trabajo que incluya tratar con público.
Ejemplo: Después de hacer una oferta de trabajo, un empleador se entera de que el perfil genético de un solicitante de empleo revela una susceptibilidad elevada al cáncer de colon. Aunque el solicitante de empleo no tiene actualmente y de hecho, puede no desarrollar nunca un cáncer de colon, el empleador retira la oferta de empleo basándose en preocupaciones acerca de la productividad, los costos de seguro y asistencia. El empleador está tratando al solicitante de empleo como si tuviera una discapacidad.
Según la ADA, la determinación acerca de si un individuo tiene actualmente una discapacidad o tiene antecedentes de la misma, o se considera que tiene una discapacidad se hace sobre una base de caso por caso.
El Titulo I de la ADA limita la capacidad de un empleador de hacer preguntas relacionadas con la discapacidad o realizar exámenes médicos en tres etapas: antes de la oferta, posterior a la oferta y durante el empleo.
Antes de Hacer una Oferta de Empleo
3. ¿Puede un empleador preguntarle a un solicitante de empleo si tiene o tuvo cáncer o acerca de los tratamientos relacionados con el cáncer antes de hacer una oferta de empleo?
No. Un empleador no puede hacer preguntas acerca de la condición médica del solicitante de empleo o requerir al solicitante que se haga un examen médico antes de hacer una oferta de empleo condicional. Esto significa que un empleador no puede preguntar a un solicitante de empleo, preguntas tales como:
Por supuesto, un empleador puede preguntarle a un solicitante de empleo que parece estar enfermo o cansado, cómo se siente. Un empleador también puede preguntarle a cualquier solicitante de empleo sobre cuestiones relacionadas con el rendimiento en el trabajo, tales como:
La ADA tampoco requiere que los solicitantes de empleo revelen voluntariamente que tienen o tuvieron cáncer u otra discapacidad a menos que necesiten un acomodo razonable para el proceso de aplicación (por ejemplo, tiempo adicional para hacerse un examen preempleo debido al cansancio provocado por los tratamientos de radiación). Algunos individuos con cáncer, sin embargo, optan por revelar su condición para alejar cualquier rumor o especulación acerca de su apariencia, tales como el adelgazamiento extremo o la pérdida de cabello. Otros eligen revelar su cáncer cuando se postulan para un empleo porque necesitarán un acomodo razonable para realizar el trabajo (por ejemplo, horario de trabajo flexible para recibir tratamiento o recuperarse del mismo). A una persona con cáncer también se le permite solicitar un acomodo razonable después de convertirse en empleado, aun si no lo hubiera pedido para el empleo o después de recibir la oferta de empleo.
4. ¿Puede un empleador hacer cualquier pregunta de seguimiento si un solicitante de empleo revela voluntariamente que tiene o tuvo cáncer?
Un empleador no puede preguntar a un solicitante de empleo que voluntariamente reveló que tiene cáncer, ninguna pregunta sobre el cáncer, su tratamiento o pronóstico. Sin embargo, si un solicitante de empleo revela voluntariamente que tiene cáncer y el empleador razonablemente cree que requerirá una acomodo razonable para realizar el trabajo, un empleador puede preguntar si el solicitante de empleo necesitará un acomodo y, de ser así, cual.
Ejemplo: Un individuo se presenta para un puesto de empleado minorista en una tienda pequeña que abre las 24 horas. El puesto de trabajo indicaba que la tienda buscaba contratar a un empleado para trabajar de 2:00 p.m a 10:00 p.m. Durante la entrevista, el solicitante de empleo menciona que el horario es ideal para él porque no tendrá que hacer ajustes en sus tratamientos de radiación planificados por cáncer de próstata, que son temprano por la mañana y que se espera que continúen durante las próximas cinco semanas. También menciona que no ha tenido ningún efecto colateral durante las primeras tres semanas de tratamiento. Como el solicitante de empleo no está pidiendo ningún acomodo razonable, y no existe razón para creer que lo necesitará, el entrevistador no puede hacerle ninguna pregunta acerca de la necesidad de un acomodo razonable.
Ejemplo: Una solicitante de empleo para un puesto de cajera de banco llega a la entrevista de trabajo con un pañuelo alrededor de su cabeza y explica que se debe a que actualmente está recibiendo quimioterapia y ha perdido su cabello. El banco tiene una política de prohibición en general de que los cajeros usen sombreros, gorras o pañuelos para la cabeza mientras trabajan. El entrevistador puede explicar la política del lugar de trabajo y preguntarle al solicitante de empleo si puede necesitar un acomodo razonable (es decir, modificación de la política hasta que su cabello vuelva a crecer).
El empleador también debe mantener toda información que un solicitante de empleo revela como confidencial. (Ver "Mantener la Información Médica Confidencial" en el punto 8)
Después de Hacer una Oferta de Empleo
Una vez que un empleador hizo una oferta de empleo, puede hacer preguntas sobre la salud de un solicitante de empleo y puede requerir un examen médico en tanto y en cuanto trate a todos los solicitantes de empleo por el mismo tipo de puesto de trabajo de la misma manera. Una oferta de empleo no se considera "verdadera", sin embargo, hasta que el empleador haya obtenido y evaluado toda la información no médica fácilmente disponible.
5. ¿Qué debe hacer un empleador cuando se entera de que un solicitante de empleo tiene o tuvo cáncer después de que le ofreciera un empleo?
El hecho de que un solicitante tenga o hubiera tenido cáncer no se puede usar para retirar una oferta de empleo si el solicitante de empleo puede cumplir con las obligaciones fundamentales ("funciones esenciales") de un empleo, con o sin acomodo razonable, y sin plantear una amenaza directa para la seguridad. (Una "amenaza directa" es un riesgo significativo de daños sustancial al individuo u otros en el lugar de trabajo que no se puede reducir o eliminar a través de un acomodo razonable. (Ver Preguntas 6, 7 y 18 a continuación) El empleador, en consecuencia, debe evaluar la capacidad actual del solicitante de empleo de realizar el trabajo en lugar de hacer suposiciones infundadas. Para hacer esto, un empleador puede hacerle preguntas médicas al solicitante de empleo relacionadas sobre su cáncer, como por ejemplo si está siendo sometido a tratamiento o ha experimentando algún efecto colateral que pudiera interferir con la capacidad de realizar el trabajo o que pudiera requerir un acomodo razonable.
Ejemplo: Se le pide a una solicitante de empleo que complete un cuestionario de historial medico y se someta a un examen médico después de recibir una oferta de un puesto de guardia de seguridad. En la sección del cuestionario que pregunta acerca de varias condiciones médicas actuales y/o pasadas, la solicitante de empleo indica que le diagnosticaron cáncer de colon de estado temprano seis años atrás. Cuando del doctor que realiza el examen médico le sigue haciendo preguntas médicas relacionadas acerca de la posibilidad de recurrencia, la solicitante de empleo le explica que ella no necesitó ningún tratamiento adicional después de la extirpación del pólipo maligno y que sus colonoscopías anuales durante los últimos cinco años demostraron que no había evidencia de la enfermedad. Como la solicitante de empleo puede cumplir con las obligaciones de un oficial de seguridad sin plantear una amenaza directa, el empleador no puede retirar la oferta de empleo.
La ADA limita estrictamente las circunstancias bajo las cuales un empleador puede hacer preguntas acerca de la condición médica de un empleado o requerir que el empleado se someta a un examen médico.
6. ¿Cuándo puede un empleador preguntar a un empleado si el cáncer, o alguna otra condición medica pueden estar afectando su capacidad para realizar el trabajo?
Un empleador puede hacer preguntas o requerir que un empleado se someta a un examen médico solo cuando tiene una razón legítima para creer que el cáncer o alguna otra condición médica pueden afectar la capacidad del empleado de realizar el trabajo, o de hacerlo con seguridad. A veces, un empleador podrá pedir información médica porque sabe que la persona tiene cáncer y cree razonablemente que el cáncer en sí mismo, su tratamiento y/o los efectos colaterales pueden estar causando problemas de rendimiento del empleado. Otras veces, un empleador puede pedir información médica cuando observó síntomas tales como cansancio o dificultades con la memoria o la concentración o recibió información confiable de alguna otra persona (por ejemplo, un familiar o compañero de trabajo) que indica que el empleado puede tener una condición médica que esté ocasionando problemas de rendimiento.
Ejemplo: Un abogado se queja ante un socio de la firma de que varias veces al día en el último mes, la recepcionista no atendió varias llamadas telefónicas y no estuvo en su escritorio para recibir a los clientes. El abogado explica que ella se negó a hablar porque sabe que aproximadamente en la misma época en que comenzaron los problemas de rendimiento, la recepcionista comenzó a someterse a radiación por algún tipo de cáncer. El socio puede preguntarle a la recepcionista acerca de si los tratamientos contra el cáncer le están ocasionando problemas de rendimiento y si es así, cuánto tiempo espera que duren los tratamientos y si necesita un acomodo razonable.
Un rendimiento laboral no eficiente, sin embargo, con frecuencia no está relacionado con una condición médica y debe ser manejado de acuerdo con las políticas de empleo del empleador ya existentes.
Ejemplo: Un programador de computación normalmente confiable que se sometió a una cirugía varios meses atrás para tratar un cáncer de tiroides en una estadio temprano, últimamente ha informado que se siente descompuesto los lunes a la mañana. Este patrón comenzó inmediatamente después de que el programador comenzara a trabajar como camarero los fines de semana. El supervisor puede consultar al programador sobre sus problemas de asistencia pero no puede hacerle preguntas acerca de su condición médica (incluyendo si su cáncer ha regresado) a menos que haya evidencia de que sus ausencias se deriven de una condición médica.
7. ¿Puede un empleador pedirle a un empleado con licencia por cáncer que provea documentación o se someta a un examen médico antes de permitirle regresar al trabajo?
sí Si el empleador tiene una creencia razonable de que el empleado no puede cumplir con realizar su trabajo o puede plantear una amenaza directa apara si mismo u otros, el empleador puede pedir información medica. Sin embargo, el empleador puede obtener solo la información necesaria para hacer una evaluación de la capacidad actual del empleado para realizar su trabajo y hacerlo con seguridad.
Ejemplo: Una reportera de un periódico, que estuvo ausente durante ocho meses recibiendo tratamiento experimental para un cáncer de pulmón no agresivo, notifica a su empleador que no podrá regresar al trabajo en dos semanas sino que necesitará seguir el tratamiento durante cuatro meses. Como el trabajo de reportera, con frecuencia requiere que ella viaje nacional e internacionalmente con un aviso previo de último momento, el empleador puede pedirle que provea una nota del doctor u otra documentación que indique si puede viajar durante los próximos cuatro meses y, si es así, durante cuánto tiempo se puede ausentar.
8. ¿Existen otras instancias en las que un empleador puede preguntarle a un empleado sobre el cáncer?
Un empleador puede pedirle a un empleado con cáncer:
Por supuesto, un empleador puede llamar a los empleados con ausencia extendida para chequear su progreso o para expresar preocupación por su salud. [10]
Con excepciones limitadas, un empleador debe mantener confidencial cualquier información médica de la que se entere acerca de un solicitante de empleo o empleado. En las siguientes circunstancias, sin embargo, un empleador puede revelar que un empleado tiene cáncer:
9. ¿Puede un empleador explicar a otros empleados que su compañero de trabajo tiene permiso para realizar algo que generalmente no está permitido (como por ejemplo, trabajar en su hogar o tomarse descansos periódicos) porque tiene cáncer?
No. El hecho de contarle a los compañeros de trabajo que un empleado está recibiendo un acomodo razonable viene a ser lo mismo que la revelación de la discapacidad del empleado. Más que revelar que el empleado recibe un acomodo razonable, el empleador debe concentrarse en la importancia de mantener la privacidad de todo los empleados y enfatizar que su política es evitar tratar la situación laboral de cualquier empleado con los compañeros de trabajo. Los empleadores pueden evitar muchas preguntas de este tipo, capacitando a todos los empleados acerca de los requisitos de las leyes de EEO, incluyendo el ADA.
Ejemplo: un custodio dice a su supervisor que hace poco le diagnosticaron diabetes y que necesita tomarse tres días para asistir a una clase sobre cómo tratar la enfermedad. Esto constituye un pedido de acomodo razonable.
Un pedido de acomodo razonable también puede provenir de un familiar, amigo, profesional de la salud u otro representante en nombre de la persona que tiene diabetes. Si el patrono todavía no sabe que un empleado tiene diabetes, el patrono puede pedirle al empleado que presente un certificado de un profesional de la salud.
10. Si un empleado perdió mucho peso o se ve cansado, ¿puede un empleador explicar a los compañeros de trabajo que el empleado tiene cáncer?
No. Aunque los compañeros de trabajo del empleado y otros en el lugar de trabajo puedan estar preocupados por la salud del empleado, un empleador no puede revelar que empleado tiene cáncer.
Ejemplo: Un estilista que no pudo comer regularmente porque esta siendo sometido a quimioterapia por un melanoma, perdió 30 libras. Sus compañeros de trabajo y otros clientes cuentan chismes sobre si él es HIV positivo o tiene SIDA. El dueño del salón debe actuar para desalentar los rumores y los chismes pero no puede revelar que el empleado tiene cáncer.
Un empleador no puede tampoco explicar a otros empleados por qué un empleado con cáncer estuvo ausente del trabajo.
La ADA requiere que los empleadores provean ajustes o modificaciones para permitir a las personas con discapacidades disfrutar iguales oportunidades de empleo a menos que el hecho de hacerlo fuera una carga excesiva (es decir, una dificultad o gasto significativo). Los acomodos varían dependiendo de las necesidades de un individuo con discapacidad. No todos los empleados con cáncer necesitaran un acomodo o requerirán el mismo acomodo, y la mayor parte de los acomodos que podría necesitar una persona con cáncer involucrarán poco o ningún costo. Un empleador debe proveer un acomodo razonable que se necesita debido a las limitaciones causadas por el cáncer en sí mismo, los efectos colaterales de la medicación o el tratamiento para el cáncer o ambos. Por ejemplo, un empleado puede tener que acomodar a un empleado que no puede trabajar mientras está siendo sometido a quimioterapia o que tiene depresión como resultado del cáncer, el tratamiento o ambos. Un empleador, sin embargo, no tiene obligación de monitorear el tratamiento médico de un empleado o asegurar que está recibiendo el tratamiento apropiado.
11. ¿Qué tipos de acomodos razonables pueden necesitar los empleados con cáncer?
Algunos empleados con cáncer pueden necesitar uno o más de los siguientes acomodos:
Ejemplo: Un ingeniero que trabaja en forma independiente en un proyecto a largo plazo tiene que someterse a una radiación para el cáncer cada mañana de los días de trabajo durante las próximas ocho semanas. El empleador debe considerar si podría proveer un cronograma flexible (por ejemplo, permitirle llegar tarde o trabajar de medio tiempo) para acomodar su tratamiento.
Ejemplo: Un conserje al que le amputaron una pierna para curar un cáncer óseo, puede realizar todas las funciones esenciales sin acomodos pero tiene dificultad en subir al ático para cambiar ocasionalmente el filtro de aire del edificio. El empleador probablemente pueda readjudicar esta función marginal a uno de los otros conserjes.
Ejemplo: Como resultado de un linfedema [13] por una mastectomía, una conductora de camión de un servicio de mensajería no puede levantar nada que pese más de 10 libras y, en consecuencia, informa a su empleador que no puede hacer el trabajo actual que requiere cargar y descargar paquetes que pesan hasta 70 libras. El empleador debe considerar si existe un puesto vacante para el cual esté calificada la conductora y al cual pueda ser reasignada como acomodo razonable, sin ninguna carga excesiva. El puesto vacante debe ser equivalente en términos de paga y condiciones al trabajo original, o lo más parecido posible si no existiera un puesto equivalente. El puesto necesita ser un ascenso aunque el empleado debe poder competir por cualquier ascenso para el cual sea elegible. El empleador tampoco tiene que "enfrentarse" con otro empleado para crear una vacante.
Algunos empleados con cáncer pueden necesitar acomodos diferentes de los que aparecen mencionados arriba. El empleador, en consecuencia, debe discutir con el empleado sus limitaciones particulares y si hay algo que el empleador pueda hacer para permitirle hacer su trabajo. Por ejemplo, un empleador podría explorar la posibilidad de proveer ciertos equipos (por ej., una silla o banqueta para ayudar en caso de cansancio), una transferencia temporaria o cambios en la forma de realizar el trabajo (por ej., alterar cuándo o cómo se hace una función para ayudar en los problemas de concentración).
12. ¿Cómo pide un empleado con cáncer un acomodo razonable?
No hay "palabras mágicas" que una persona tenga que usar cuando pide un acomodo razonable. Simplemente la persona tiene que decirle al empleador que necesita un ajuste o un cambio en el trabajo a causa del cáncer.
Ejemplo: Una enfermera le dice al supervisor que tiene problemas para trabajar 12 horas por día por los tratamientos médicos a los que está sometiéndose por cáncer de mama. Este es un pedido de acomodo razonable.
Un pedido de acomodo razonable también puede provenir de un familiar, amigo, profesional de la salud u otro representante en nombre de una persona con cáncer.
13. ¿Puede un empleador requerir documentación cuando un empleado que tiene cáncer necesita un acomodo razonable?
sí Un empleador puede requerir documentación razonable cuando una discapacidad o la necesidad de acomodo razonable no es obvia. Un empleador, sin embargo, tiene el derecho solamente a documentación suficiente para establecer que el cáncer del empleado es una discapacidad y que explique por qué se necesita un acomodo. Un pedido de historial médico completo de un empleado, por ejemplo, sería inapropiado ya que probablemente incluya información acerca de las condiciones distintas del cáncer del empleado.
Ejemplo: Un empleado pide una licencia para recibir tratamiento por cáncer de colon. Su oncólogo provee una carta que indica que el tratamiento de la condición requerirá cirugía para extirpar una parte de los intestinos gruesos junto con quimioterapia y radiación. El empleado no podrá trabajar en absoluto durante los siguientes seis meses y aun después de que el cáncer haya sido tratado y que el empleado pueda volver al trabajo tendrá que usar una bolsa para colostomia durante el resto de su vida para la eliminación de desechos. La carta del oncólogo concluye que, aunque espera que el empleado pueda volver a un estilo de vida bastante normal luego de los tratamientos, necesitará permanecer bajo supervisión médica de cerca durante cinco años para detectar y prevenir cualquier recurrencia. La carta del doctor es suficiente para demostrar que el empleado tiene una discapacidad y necesita un acomodo razonable de licencia. Si, luego de volver al trabajo, el empleado hace un pedido posterior de acomodo relacionado con el cáncer de colon y la necesidad de acomodo no es obvia, el empleador le puede pedir documentación (por ej., una nota del doctor) que demuestre por qué se necesita el acomodo pero no puede pedirle documentación que establezca que el cáncer de colon del empleado es una discapacidad.
14. ¿Un empleador tiene que otorgar cada pedido de acomodo razonable?
No. Un empleador no tiene que proveer un acomodo que resultaría en una "carga excesiva". La carga excesiva significa que proveer el acomodo razonable resultaría en una dificultad o gasto significativo. Sin embargo, si un acomodo solicitado fuera demasiado difícil o costoso, un empleador determinará si existe un acomodo más fácil o menos costoso que pudiera satisfacer las necesidades del empleado.
Tampoco se requiere que un empleador provea el acomodo razonable que un individuo desea, sino, en cambio, puede elegir entre acomodos razonables en tanto y en cuanto el acomodo elegido sea efectivo. Si más de un acomodo es efectivo, la preferencia del empleado debe ser considerada como prioridad.
15. ¿Se puede requerir que un empleador provea más de un acomodo para el mismo empleado con cáncer?
Si. La obligación de proveer un acomodo razonable está en curso. Aunque algunos empleados con cáncer pueden requerir solo un acomodo razonable, otros pueden necesitar más de uno. Por ejemplo, un empleado con cáncer puede requerir una licencia por cirugía y posterior recuperación, pero puede regresar a trabajar con un cronograma de medio tiempo o modificado mientras recibe quimioterapia. Un empleador debe considerar cada pedido de acomodo razonable y determinar si será efectivo y si el hecho de proveerlo planteará una carga excesiva.
16. ¿Se requiere que un empleador quite una o más de las funciones esenciales del empleo para acomodar a un empleado con cáncer?
No. Un empleador nunca tiene que readjudicar funciones esenciales como un acomodo razonable pero puede hacerlo si lo desea. De hecho, puede ser mutuamente beneficioso para el empleador y el empleado quitar una función esencial que el empleado no puede hacer, por lo menos sobre una base temporaria, debido a las limitaciones provocadas por el cáncer, su tratamiento y/o efectos colaterales.
Ejemplo: Un doctor se cansa demasiado por los tratamientos de cáncer como para realizar operaciones de cirugía, sin embargo, todavía puede realizar consultas quirúrgicas y cumplir con sus tareas de investigación y docencia. Su empleador puede sacarlo temporalmente de su plan de cirugías, en lugar de darle una licencia, a la vez que le permite seguir cumpliendo con sus otras obligaciones.
17. ¿Puede un empleador negar automáticamente un pedido de licencia de alguien con cáncer porque el empleado no puede especificar una fecha exacta de retorno?
No. Otorgar una licencia a un empleado que no puede dar una fecha fija de retorno puede ser un acomodo razonable. Aunque muchos tipos de cáncer se pueden tratar con éxito- y a menudo ser curados- el tratamiento y la severidad de los efectos colaterales con frecuencia son impredecibles y no permiten horarios exactos. Un empleado que pide una licencia por cáncer, en consecuencia, puede proveer solamente una fecha aproximada de retorno (por ej. "en seis a ocho semanas", "en aproximadamente tres meses"). En esas situaciones o en situaciones en las que una fecha de retorno se puede posponer por desarrollos médicos no previstos, los empleados deben permanecer en comunicación regular con sus empleadores para informarles acerca de su progreso y discutir la necesidad de una licencia continuada mas allá del tiempo por el cual se la otorgó originalmente. El empleador también tiene el derecho de requerir que el empleado provea actualizaciones periódicas acerca de su condición y posible fecha de retorno. Después de recibir estas actualizaciones, el empleador puede volver a evaluar si una licencia continuada constituye una carga excesiva.
Cuando se trata de seguridad, un empleador debe tener cuidado de no actuar en base a mitos, temores, generalizaciones o estereotipos acerca del cáncer. En cambio, el empleador debe evaluar a cada individuo en base a su conocimiento, habilidades, experiencia y el grado hasta el cual el cáncer afecta su capacidad para trabajar en un empleo en particular.
18. ¿Cuándo puede un empleador prohibir a una persona con cáncer realizar un trabajo debido a preocupaciones acerca de la seguridad?
Un empleador solamente puede excluir a un individuo con cáncer de un empleo por razones de seguridad cuando un individuo plantea una amenaza directa. Una "amenaza directa" es un riesgo significativo de daño sustancial para el individuo u otros que no puede eliminarse o reducirse a través de un acomodo razonable. Esta determinación debe basarse en evidencias objetivas, fácticas que incluyen la mejor evidencia médica reciente y los avances para tratar y curar el cáncer.
Al hacer una evaluación de amenaza directa, el empleador debe evaluar la capacidad actual del individuo de realizar su trabajo con seguridad. El empleador también debe considerar:
(1) la duración del riesgo;
(2) la naturaleza y severidad del daño potencial;
(3) la probabilidad de que suceda el daño potencial; y
(4) la inminencia del daño potencial.
El daño debe ser serio y tener probabilidad de ocurrir, no ser remoto ni especulativo. Finalmente, el empleador debe determinar si un acomodo razonable reduciría o eliminaría el riesgo.
Ejemplo: Un distrito escolar no puede bajar de categoría a un director de escuela secundaria que fue tratado con éxito por un linfoma no de Hodgkin porque teme que el estrés del empleo pueda disparar una recaída.
La ADA también prohíbe el hostigamiento por discapacidad así como otras leyes federales prohíben el hostigamiento por raza, sexo, color, origen nacional, religión o edad. El hostigamiento es accionable según la ADA cuando una persona es sometida a conducta ofensiva que sea suficientemente severa o invasiva como para crear un ambiente de trabajo abusivo. Los empleados que creen que fueron hostigados por cáncer pueden radicar una querella ante la EEOC tal como se describe a continuación.
Cualquier persona que crea que sus derechos de empleo fueron violados por discapacidad y desean hacer una reclamación en contra de un empleador, deben radicar una querella por discriminación ante la EEOC. Un tercero también puede radicar una querella en nombre de otra persona que reclama ser agraviado. Por ejemplo, un familiar u otro representante puede radicar una querella en nombre de alguien con cáncer que no puede radicar una querella. La querella debe ser radicada por correo o personalmente ante la oficina local de la EEOC dentro de los 180 días a partir de la fecha de la violación alegada. El plazo de radicación de 180 días se extiende a 300 días si una ley antidiscriminación estatal o local también cubre la querella.
La EEOC enviará a las partes una copia de la querella y puede pedir las respuestas y la información de soporte. Antes de una investigación formal, la EEOC puede seleccionar la querella para el programa de mediación de la EEOC. Ambas partes deben ponerse de acuerdo en la mediación, que puede impedir una investigación de la querella que insumiría mucho tiempo. La participación en la mediación es gratis, voluntaria y confidencial.
Si la mediación no tiene éxito, la EEOC investiga la querella para determinar si hay una "causa razonable" para creer que ha ocurrido discriminación. Si se encuentra una causa razonable, la EEOC entonces tratará de resolver la querella con el empleador. En algunos casos, cuando no se puede resolver la querella, la EEOC radicará una acción judicial. Si la EEOC no encuentra discriminación, o si un intento por resolver la querella fracasa y la EEOC decide no radicar un juicio, emitirá un aviso de "derecho a demandar" que da a la parte querellante 90 días para radicar una demanda judicial. La parte querellante también puede pedir un aviso de "derecho a demandar" de parte de la EEOC, 180 días después de que la querella fue radicada por primera vez ante la EEOC y entonces la puede llevar a juicio dentro de los 90 días después de recibir el aviso. Para una descripción detallada del proceso, visite nuestro sitio web: http://www.eeoc.gov/charge/overview_charge_filing.html. Para cuestiones relacionadas con el empleo federal, consulte nuestro sitio web: http://www.eeoc.gov/facts/fs-fed.html.
La ADA prohíbe la represalia de un empleador en contra de alguien que se opone a las prácticas de empleo discriminatorio, que radique una querella de discriminación en el empleo, o testifique o participe de alguna manera en una investigación, procedimiento, o litigio. Las personas que creen que se ejerció represalia en su contra pueden radicar una querella por represalia ante la EEOC tal como se describió arriba.
1.Por ejemplo, las leyes de discapacidad en California, Pennsylvania, New Jersey y New York se aplican a empleadores con menos de 15 empleados. El estatuto de discapacidades de California cubre también específicamente a los individuos que actualmente tienen cáncer o tuvieron cáncer en el pasado.
2. La EEOC también coordina el cumplimiento de la Orden del Poder Ejecutivo 13145 que prohíbe la discriminación en el empleo federal por información genética protegida como por ejemplo, la información acerca de la presencia de una enfermedad (como el cáncer) o una condición médica en los familiares de un solicitante de empleo o empleado. Ver la Guía de Política de la EEOC acerca de la orden del Poder Ejecutivo 13145: Prohibir la Discriminación en el Empleo Federal por Información Genética (26 de julio de 2000) en: www.eeoc.gov/policy/docs/guidance-genetic.html.
3. Ver Preguntas y Respuestas acerca de la Diabetes en el Lugar de trabajo y la Ley de Ciudadanos Americanos con Discapacidades (ADA) en: www.eeoc.gov/facts/diabetes.html, Preguntas y Respuestas acerca de la Epilepsia en el Lugar de Trabajo y la Ley de Ciudadanos Americanos con Discapacidades (ADA) en: www.eeoc.gov/facts/epilepsy.html, y Preguntas y Respuestas Acerca de Personas con Discapacidades Intelectuales en el Lugar de Trabajo y la Ley de Ciudadanos Americanos con Discapacidades, en: www.eeoc.gov/facts/intellectual_disabilities.html.
4. Sociedad Americana de Cáncer (sus siglas en ingles, ACS), Hechos y Cifras sobre el Cáncer 2005.
5. Ver George M. Wheatley et al., "The Employment of Persons with a History of Treatment for Cancer", 33 Cancer 441, 445 (1974) (que concluye que "la contratación selectiva de personas que fueron tratadas por cáncer, en puestos para los cuales están calificadas, es una práctica industrial segura ").
6.ACS, Información de referencia sobre el Cáncer en: http://www.cancer.org.
7. Idem.
8. La ADA permite a los empleadores realizar exámenes médicos voluntarios y actividades médicas voluntarias incluyendo la obtención de historiales médicos voluntarios que son parte del programa de bienestar del empleado (como programas para dejar de fumar o de detección de cáncer) siempre que cualquier historial médico (incluyendo, por ejemplo, los resultados de una mamografía u otra prueba de diagnóstico) adquirido como parte del programa se mantenga confidencial.
9. Ver la Guía de Ejecución: Interrogatorios Relacionados con las Discapacidades y Exámenes Médicos de los Empleados Conforme a la Ley de Ciudadanos Americanos con Discapacidad (ADA) en la Pregunta 16 (26 de julio de 2000) en: www.eeoc.gov/policy/docs/guidance-inquiries.html.
10. Idem.
11. Un empleado que necesita una licencia continua o intermitente, o un cronograma de medio tiempo o modificado, como acomodo razonable también tiene derecho a una licencia conforme a la Ley de Licencia Familiar y Médica (sus siglas en inglés, FMLA). Para una discusión sobre cómo los empleadores deben tratar las situaciones en las que un empleado puede estar cubierto por la FMLA y la ADA, ver las preguntas 21 y 23 en la Guía de Ejecución de la EEOC sobre Acomodo Razonable y Carga Excesiva Conforme a la Ley de Ciudadanos Americanos con Discapacidades (rev. 17 de oct. de 2002) en: www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html.
12. Ver la hoja de datos de la EEOC sobre el Teletrabajo como Acomodo Razonable en: www.eeoc.gov/facts/telework.html.
13. El tratamiento para el cáncer puede tener algunos efectos permanentes. En el cáncer de mama, por ejemplo, la extirpación de los ganglios linfáticos somete a las mujeres a linfedema, una inflamación dolorosa de los brazos y las manos.
Esta página fue modificada por última vez el 7 de Setiembre del 2005.