|
GUÍA DE DERECHO LABORAL
Capítulo: Trabajadores profesionales
y especializados (visas H-1B y H-1B1)
|
Actualización: Septiembre de 2005
Artículos
101(a)(15)(H)(i)(b) y (b1), 212(n) y (t), y 214(g) de la
Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), con sus modificaciones (Código
Federal de los Estados Unidos 8 §1101(a)(15)(H)(i)(b) y (b1), 1182(n) y (t),
1184(g);
Código Federal de Reglamentaciones 20 § 655, subpartes H e I, (PDF)
El programa H-1B
se aplica a trabajadores que deseen contratar a extranjeros no inmigrantes en
determinadas especialidades o como modelos de reconocida trayectoria e idoneidad
mediante la clasificación de visa para no inmigrantes H-1B.
El programa H-1B1 se aplica a empleadores que deseen contratar a
extranjeros no inmigrantes de Chile y Singapur que se desempeñan en determinadas
especialidades.
La ley de
Inmigración y Nacionalidad (INA) permite el empleo de trabajadores extranjeros
en determinadas especialidades (en general, aquéllas que requieran una
licenciatura u otro título equivalente). Puede
contratarse en virtud de una clasificación de visa H-1B a trabajadores
extranjeros tales como ingenieros, maestros, programadores informáticos, médicos
y terapeutas físicos, así como también modelos de reconocida trayectoria e
idoneidad.
La ley INA
dispone ciertos prerrequisitos a empleadores que desean contratar trabajadores
no inmigrantes H-1B o H-1B1. Para obtener la
aprobación de una visa H-1B o H-1B1, el empleador debe presentar ante el
Departamento de Trabajo una Solicitud de Condición de Trabajo (Labor Condition
Application (LCA)), Formulario ETA 9035 o Formulario ETA 9035E.
El empleador debe indicar que se compromete a lo siguiente:
- A pagar a los trabajadores no inmigrantes al menos el salario habitual o
efectivamente pagado por el empleador para esa actividad, cualquiera de ellos
sea más alto; a pagar los períodos no productivos en determinadas
circunstancias, y a ofrecer beneficios sobre la misma base que los ofrecidos a
los trabajadores estadounidenses;
- A brindar condiciones de trabajo H-1B o H-1B1 que no incidan de forma desfavorable
en las condiciones de los trabajadores que se desempeñan en tareas similares;
- A abstenerse de contratar a un trabajador H-1B o H-1B1 en caso de huelga o
cierre patronal actual en el lugar de trabajo, y a notificar a la Administración
de Capacitación en el Trabajo (ETA) en caso de tener conocimiento de una huelga
o cierre patronal futuros; y
- Dentro de un plazo de 30 días antes de la fecha de presentación de la LCA ante
ETA, a notificar la intención por parte del empleador de contratar trabajadores
H-1B o H1B1. El empleador debe entregar esta notificación al representante
sindical de los trabajadores de la ocupación en la que se empleará el trabajador
H-1B o H-1B1. De no haberse designado un representante sindical, el empleador
debe colocar una notificación en sitios visibles en el o los posibles lugares de
trabajo, o enviarlos de forma electrónica.
Puede otorgarse
un tope de 65,000 visas H-1B durante un año fiscal, sujeto a ciertas
excepciones. Las visas H-1B1 se limitan a 1,400
ciudadanos nativos de Chile y 5,400 ciudadanos nativos de Singapur.
Se aplican
reglas adicionales a los empleadores dependientes de H-1B por las infracciones
intencionales de las reglamentaciones relativas a estas visas.
Estas reglamentaciones caducaron para la contratación de trabajadores H-1B
conforme a las LCA presentadas con fecha posterior al 30 de septiembre de 2003,
pero entraron nuevamente en vigencia el 8 de marzo de 2005 en virtud de la Ley
de Reforma para Visas H-1B de 2004. Se denomina de ese modo a todo
empleador que, a grandes rasgos, cuenta con una fuerza de trabajo conformada por
al menos el 15% de trabajadores H-1B. (Para
los empleadores de pequeñas empresas, se aplican límites diferentes).
Los trabajadores dependientes de H-1B que deseen contratar únicamente
trabajadores H-1B que reciban una remuneración de al menos $60,000 por año o
cuenten con una maestría o un título superior en una especialidad relacionada
con el empleo, pueden estar exceptuados del cumplimiento de estos requisitos
adicionales.
Los empleadores
dependientes de H-1B y los empleadores que infrinjan estas disposiciones de
forma intencional deben dar fe de los siguientes tres elementos en relación con
su intención de no desplazar y continuar contratando trabajadores
estadounidenses:
- Que no desplazarán a ningún empleado que se desempeñe en un puesto similar
dentro de un plazo de 90 días con anterioridad y posterioridad a la presentación
de la solicitud de la visa H-1B o a la extensión de una visa H-1B para un
trabajador;
- Que no designarán a ningún trabajador H-1B contratado de conformidad con la LCA
en el lugar de trabajo de otro empleador a menos que hayan realizado una
investigación de buena fe a fin de asegurarse de que el otro empleador no ha
desplazado ni intenta desplazar a un trabajador estadounidense que ocupe un
puesto similar dentro del período de 90 días anterior y posterior a la fecha de
designación del trabajador H-1B; y
- Que, antes de solicitar el estado H-1B para cualquier trabajador extranjero de
conformidad con una H-1B de la LCA, han realizado todos los esfuerzos de buena
fe necesarios a fin de contratar trabajadores estadounidenses para el trabajo
para el que se busca a un trabajador extranjero, por un salario al menos
equivalente al ofrecido al trabajador H-1B.
Asimismo, el empleador ofrecerá el trabajo a cualquier trabajador estadounidense
que se postule y se encuentre al menos tan capacitado como el trabajador H-1B.
Esta declaración jurada no se aplica a los trabajadores H-1B considerados
“trabajadores prioritarios” de conformidad con la definición de este término en
el artículo 203(b)(1)(A), (B), o (C) de la ley INA.
Luego de que el
Departamento de Trabajo certifique la LCA, el empleador presentará una solicitud
ante el Servicio de Inmigración y Naturalización (U.S. Citizenship and
Immigration Services (USCIS)) para que apruebe la contratación de un trabajador
extranjero con visa H-1B. Para obtener visas H-1B1, una vez que el Departamento
de Trabajo haya certificado la LCA, el empleador deberá cumplir con los
procedimientos de USCIS y el Departamento de Estado, que difieren en ciertos
aspectos de las reglas para las visas H-1B.
Se otorga a los
trabajadores H-1B y H-1B1 diversos derechos de importancia.
El empleador debe entregar al trabajador una copia de la LCA.
Asimismo, debe abonar al trabajador al menos un salario equivalente al
pagado a otros trabajadores con experiencia y capacitación similares, o el
salario habitual para la ocupación en el área de trabajo, cualquiera de ellos
sea superior. El empleador debe pagar los períodos no productivos provocados
por el empleador u originados por la falta de permiso o licencia del trabajador.
El empleador debe ofrecer beneficios adicionales al trabajador sobre la
misma base que los ofrecidos a otros empleados.
Además, el
empleador no puede obligar al trabajador a pagar una sanción financiera en caso
de renunciar al trabajo con anterioridad a la fecha estipulada en el contrato de
empleo. No obstante, esta restricción no
impedirá al empleador solicitar una “indemnización por daños y perjuicios”
determinados de conformidad con las leyes estatales de aplicación.
En general, la indemnización por daños y perjuicios determinados consiste
en cálculos estimativos estipulados en el contrato respecto de los daños y
perjuicios que se prevé puede causar al empleador el incumplimiento del contrato
por parte del trabajador.
Los trabajadores
y postulantes estadounidenses cuentan con determinados derechos conforme a lo
estipulado en los programas sobre H-1B y H-1B1. Los trabajadores estadounidenses
contratados por un empleador dependiente de H-1B o que infrinja de forma
intencional las disposiciones de la ley tienen derecho a no ser desplazados
dentro de los 90 días previos o posteriores a la presentación ante USCIS, por
parte del empleador, de una petición para contratar a un trabajador H-1B que se
desempeña en un puesto esencialmente equivalente.
Asimismo, el empleador dependiente de trabajadores H-1B o que se
encuentra en infracción intencional deberá ofrecer el trabajo a cualquier
trabajador estadounidense que se postule y se encuentre al menos tan capacitado
como el trabajador H-1B. El Departamento de
Justicia de los Estados Unidos tiene amplias facultades para investigar reclamos
relativos a la negativa a contratar trabajadores estadounidenses debidamente
capacitados.
Ningún empleador
de trabajadores H-1B o H-1B1 puede intimidar, amenazar, despedir, incluir en una
“lista negra” o de otro modo discriminar a un empleado, ex-empleado o postulante
por revelar violaciones a las disposiciones sobre H-1B o H-1B1, o por cooperar
en una investigación oficial relativa al cumplimiento de la ley por parte del
empleador.
Los trabajadores
estadounidenses y H-1B/H-1B1 están facultados para examinar los documentos de
información pública que el empleador debe llevar, que brindan información acerca
del cumplimiento de los elementos de la declaración jurada.
Las quejas por
incumplimiento de los estándares de trabajo relativos a H-1B/H-1B1 podrán
presentarse en las
oficinas locales de la División de Salarios y Horas.
Puede obtenerse
información sobre el registro y procesamiento de LCA en la página
Certificación para el Trabajo de Extranjeros del
sitio Web de la Administración de Capacitación en el Trabajo (ETA).
Pueden encontrarse enlaces al Registro
Federal que contienen las reglamentaciones técnicas detalladas de control
del programa H-1B y H-1B1, así como también información no técnica en la
página Trabajadores Especializados (Profesionales) H-1B.
Puede obtenerse
más información en las oficinas locales de
ETA o la
División de Salarios y Horas de la Administración de Estándares de
Empleo (1-866–4USWAGE). Puede obtener
información sobre cómo presentar una petición de visa H-1B o H-1B1 en USCIS.
De determinarse
que se ha producido una infracción, el Administrador de la División de Salarios
y Horas puede imponer sanciones pecuniarias civiles con un máximo de entre
$1,000 y $35,000 por infracción, según su tipo y gravedad.
El Administrador también puede indicar otros recursos, incluido el pago
de salarios retroactivos.
Dentro de un
plazo de 15 días a partir de la fecha de la decisión, toda parte interesada
puede solicitar que se lleve a cabo una audiencia en relación con la decisión
del Administrador de la División de Salarios y Horas ante un Juez en Cuestiones
Administrativas. Dentro de un plazo de 30 días
a partir de la fecha de la decisión, una parte interesada puede solicitar que se
lleve a cabo una audiencia respecto de la decisión del Juez en Cuestiones
Administrativas por parte de la Junta de Revisión Administrativa del
Departamento.
De determinarse
que un empleador ha cometido ciertas infracciones, puede prohibirse su
participación en el programa H-1B y en otros programas de inmigración durante un
período mínimo de un año.
Con vigencia a
partir del 8 de marzo de 2005, se considera que un empleador de trabajadores
H-1B cumple con las disposiciones de la ley, aunque existan incumplimientos
técnicos o de procedimiento, cuando:
- Ha relizado todos los esfuerzos de buena fe necesarios para cumplir con las
disposiciones legales;
- Corrige en forma voluntaria las violaciones incurridas dentro de los 10 días
hábiles de haber sido advertido por una autoridad que exige su cumplimiento; y
- No
ha incurrido en un patrón o práctica de infracciones intencionales; y
- En cuanto a las violaciones del salario habitual, el empleador puede establecer que
ha calculado las remuneraciones conforme a las prácticas y estándares de la
industria.
Existen diversas
leyes, tales como la indemnización por accidentes de trabajo, impuestos (seguro
de desempleo, impuestos locales, estatales y federales) y la Ley de Licencias
por Razones Médicas y Familiares, aplicables al empleo de estos trabajadores.
|
La Guía
de Derecho Laboral es un recurso de acceso público.
No origina nuevas obligaciones legales ni sustituye al Código de
los Estados Unidos, al Registro Federal ni al Código de Reglamentaciones
Federales como fuentes oficiales de las leyes aplicables.
Se han realizado todos los esfuerzos necesarios a fin de
garantizar que la información contenida en el presente documento sea
fiel y completa al momento de su publicación y en lo sucesivo.
Si desea obtener una versión posterior de esta Guía, visite el
sitio
www.dol.gov/compliance o llame a nuestra línea de asistencia
gratuita: 1-866-4–USA–DOL (1-866-487-2365).
|
|
