Gracias, Decano Garvey.
Distinguido cuerpo docente, invitados, padres, familiares y amigos de los graduados y miembros de la promoción de 2008:
Agradezco la invitación para pronunciar el discurso de graduación de este año en esta distinguida facultad. La Facultad de Derecho del Boston College suele invitar a oradores que reflejan perspectivas diversas sobre importantes temas legales y de política pública para que se encarguen del discurso de graduación. Evidentemente esto ha significado la invitación de oradores con quienes algunos profesores y estudiantes han estado muy en desacuerdo –, un grupo que me incluye, como caso más reciente, a mí. Ese historial es coherente con lo que eleva la educación jurídica estadounidense más allá del mero adoctrinamiento y hace que merezca el título de educación superior; ese historial incluye una calurosa bienvenida a un discurso abierto sobre los interrogantes vitales de la actualidad.
Muchos de esos interrogantes del mundo actual tienen que ver con la amenaza terrorista a la civilización que todos valoramos tanto. No es sorprendente que preguntas sobre cómo confrontar esa amenaza hayan generado un fuerte debate en esta facultad de derecho y en otras en todo el país. Esos interrogantes están entre los más complejos y trascendentales que un gobierno democrático puede enfrentar. Cómo debemos buscar protegernos como país; si las medidas que tomamos son proporcionales a la amenaza y coherentes con nuestra historia y nuestros principios; dónde están las líneas legales en este conflicto nuevo tan diferente; y, a nivel de política, cuán cerca de esas líneas legales debemos llegar y si se deberían volver a dibujar esas líneas – estas son preguntas que, lógicamente, generan un debate apasionado.
Ya sea que tengan como vocación la ley de seguridad nacional o no y ya sea que se dediquen a otros tipos de servicio público o no, todos ustedes, como abogados, tendrán un papel especial en ese debate – y también en muchos otros. No solo porque, como observó Alexis de Tocqueville, las cuestiones políticas en los Estados Unidos a menudo se convierten en cuestiones legales. Sino también porque, como abogados, han desarrollado un conjunto de herramientas que les permiten – y asumieron un conjunto de compromisos que les exigen – realizar un análisis desapasionado y razonado, distinguir entre lo que es jurídicamente relevante y lo que no lo es, separar las cuestiones legales de las cuestiones políticas.
Encontrar respuestas a preguntas legales a menudo requiere una lectura minuciosa y un análisis crítico de textos – la Constitución, estatutos, decisiones judiciales, etc. Lamentablemente ese punto elemental – elemental al menos para quienes forman parte de esta promoción – se pierde demasiado a menudo en el discurso público sobre temas legales. Por ejemplo, los periódicos y los comentaristas a menudo comentan interrogantes legales casi sin reconocer, o sin reconocer, que las respuestas pueden depender del lenguaje de, por ejemplo, la Constitución o un estatuto. Y los críticos de una decisión en cuanto a políticas casi nunca distinguen entre si una medida está permitida en el marco jurídico y si esa medida es prudente en términos de políticas.
Esa es una distinción crítica; de hecho, es una distinción que tiene que ver con la esencia de lo que significa vivir en una sociedad gobernada por el Estado de derecho. No quiero dar a entender que los abogados pueden o deberían abordar cuestiones legales sin que les importen sus propios valores o compromisos morales. Tampoco quiero dar a entender que un abogado no debería expresar su opinión sobre asuntos de políticas – si bien la opinión sobre políticas debería expresarse sin estar velada por el lenguaje legal.
El principal deber de un abogado es aconsejar a su cliente cuál es la mejor lectura de la ley — para definir el espacio en el que puede actuar el cliente según la ley. Si hacen bien su trabajo, habrá ocasiones en que tengan que aconsejar a sus clientes que la ley les prohíbe hacer determinadas cosas que desean hacer o que quizás sean, para ustedes, lo que se debería hacer. Y habrá momentos en que tendrán que aconsejar a sus clientes que la ley les permite tomar medidas que ustedes pueden considerar imprudentes, o incluso incorrectas.
El compromiso comprobado del país con el Estado de derecho es lo que lo separa de muchos otros países del mundo a lo largo de la historia. Si queremos que ese compromiso persista – si seguiremos siendo, como decimos a menudo, un país de leyes, no de hombres – debemos insistir en que la ley importa, en que la ley no es un envase vacío en que un cliente, o un hacedor de políticas, puede verter sus ideas o preferencias personales. Y ya sea que se dediquen al servicio público (como espero que muchos de ustedes hagan) o al sector privado, como hice inicialmente y he hecho en más de una ocasión desde ese entonces; ya sea que busquen el interés público en alguna otra manera o ingresen a la academia legal, ustedes, como abogados, deben dedicarse a la ley.
Deben dedicarse a la ley incluso si – deben dedicarse a la ley especialmente – cuando haya mucho en juego y las presiones para que hagan otra cosa sean gigantescas. En ningún lado hay tanto en juego y hay tantas presiones que en el campo de la seguridad nacional, un sector en el que, como dije antes, los interrogantes son de la máxima complejidad y trascendencia.
Los interrogantes son complejos porque, en este campo, los límites del poder ejecutivo no están definidos claramente en la Constitución o por un antecedente claro; porque las leyes que el Congreso ha promulgado a menudo hablan en términos generales y no brindan respuestas claras a los novedosos interrogantes que confrontamos; y porque existen pocas marcas judiciales para guiar al abogado serio. Y los interrogantes son de gran trascendencia porque no son precisamente ejercicios académicos. Vidas, prosperidad económica – nuestro modo de vida – pueden estar en juego.
Y como si eso no fuera suficiente, todo abogado de seguridad nacional que conozca la historia reciente sabe que las decisiones tomadas en medio de una crisis pueden ser interpretadas de manera diferente bajo condiciones radicalmente diferentes: en la relativa calma de una sala de audiencias o la sala de una junta editorial, con el beneficio conocido que pocas veces se reconoce de saber perfectamente lo que ocurrió.
Analicemos las repercusiones inmediatas de los ataques del 11 de septiembre de 2001. Ese día yo era un juez federal en la Ciudad de Nueva York; mi tribunal no estaba lejos de Ground Zero. Puedo atestiguar personalmente la valentía y el trabajo incansable de muchas personas – tanto empleados gubernamentales como civiles – en respuesta a los ataques; pero no puedo describir por experiencia personal cómo fue ese día, y los días que lo siguieron, dentro del poder ejecutivo para quienes tenían el deber y la responsabilidad de proteger al país.
Pero sí recuerdo el escrutinio extremadamente público que siguió en los meses posteriores a los ataques. La Comisión del 11/9 y los comités legislativos, entre otros organismos, realizaron investigaciones exhaustivas para analizar si los ataques podrían haberse prevenido y de qué manera nuestro gobierno podría estar mejor equipado para prevenir ataques terroristas en el futuro.
Los relatos que surgieron de estas investigaciones fueron, en muchos casos, historias de oportunidades desaprovechadas. El subtexto de estos relatos -- de hecho, en algunos casos, el texto -- fue que el miedo a los riesgos puede tener costos altísimos. El informe de la Comisión del 11/9, por ejemplo, habla de operaciones contra Osama bin Laden que fueron analizadas pero no ejecutadas; de vigilancia analizada pero no solicitada; de información no comunicada; de "cabos" sin atar.
Lógicamente los abogados del gobierno no estuvieron exentos de ese escrutinio público. Por ejemplo, abogados del Departamento de Justicia y nuestras dependencias de inteligencia fueron criticados por interpretar que la ley establecía una "pared" entre la recolección de información y las fuerzas del orden público – una interpretación que el tribunal federal de apelaciones responsable de revisar la vigilancia de inteligencia extranjera luego determinaría que era incorrecta. Otros afirmaron que esta interpretación era demasiado cautelosa e impedía compartir información sobre amenazas.
Las quejas sobre abogados de seguridad nacional reacios al riesgo fueron un lugar común en los primeros años después de los ataques del 11 de septiembre. Aproximadamente un año después de los ataques, un importante Senador dijo: "No vivimos en una época en que los abogados puedan decir que no a una operación sólo para ir a lo seguro. Necesitamos abogados excelentes y activos que den asesoramiento legal sólido y exacto, no abogados que digan que no a una operación que es legal sólo porque es más fácil apretar los frenos".
Unos años más tarde, otra comisión de primera clase realizó una observación similar, al decir que muchos trabajadores de nuestras dependencias de inteligencia afirmaban que su trabajo para proteger a nuestro país era minado por abogados reacios al riesgo. Cito el informe de esa Comisión: "a menudo los impedimentos legales citados terminaban siendo . . . mitos que abogados demasiado cautelosos nunca desacreditaron. . . . De más está decir que esta confusión sobre lo que la ley en realidad requiere puede afectar profundamente la capacidad de la Comunidad de Inteligencia de ser proactiva e innovadora".
En resumen, el mensaje que nuestros abogados de seguridad nacional recibieron en el período posterior al 11 de septiembre fue claro, bipartidario, y para nada unánime. El mensaje era que la cultura legal en nuestras dependencias de inteligencia, y en el Departamento de Justicia, era demasiado reacia a los riesgos. Tenía que ser más agresiva, tenía que llegar a los límites de la ley, para darle a los hacedores de políticas y a los operadores la mayor flexibilidad posible para afrontar la amenaza existencial del terrorismo internacional.
Como expresa el Profesor Jack Goldsmith, un ex Secretario de Justicia Auxiliar del Departamento de Justicia que ahora enseña derecho en otra facultad del otro lado del río Charles, en su reciente libro que yo considero indispensable, The Terror Presidency: "El discurso constante de la Comisión [del 11/9], el Congreso y los expertos de todo tipo era que el gobierno debía ser más activo contra la amenaza terrorista: más imaginativo, más agresivo, menos reacio a los riesgos".
Han pasado seis años y medio sin que tengamos otro ataque terrorista en los Estados Unidos, y hoy escuchamos un discurso bastante diferente.
Hoy en día, muchos de los principales abogados gubernamentales que dieron asesoramiento legal en apoyo a las políticas de contraterrorismo más importantes del país han sufrido críticas públicas constantes. En algunos sectores, incluso se escuchan sugerencias—que se realizan de manera increíblemente informal—de que algunos de estos abogados deberían tener responsabilidad civil o penal por el asesoramiento que brindaron. La retórica de estos debates es hostil e implacable.
La dificultad y la novedad de las cuestiones legales que estos abogados enfrentaron casi nunca se mencionan; de hecho, la mayor parte de las críticas no está acompañada de ningún análisis jurídico serio. Además, casi nunca se reconoce que esos servidores públicos a menudo trabajaban en una atmósfera de una presión casi inimaginable, sin el lujo académico de contar con tiempo infinito para debatir. Tampoco se toma en consideración el hecho de que, en todos los testimonios que he visto u oído, entre ellos el del libro de Jack Goldsmith, esos abogados llegaron a sus conclusiones de buena fe basándose en lo que en su opinión la ley exigía.
Quienes sean estudiantes de temas de seguridad nacional—o quienes simplemente han estado en esto lo suficiente—saben que, como se dice en la calle, ya hemos visto esta película. Hace décadas que somos testigos de lo que el Profesor Goldsmith llama "ciclos de cautela y agresión" entre líderes políticos, y el público, en sus actitudes hacia la comunidad de inteligencia.
Como explica el Profesor Goldsmith, los líderes políticos -- y quizás también haya sumado a líderes de opinión fuera del gobierno, incluyendo a académicos, a la lista –:
presionan a la comunidad para tomar medidas controvertidas en los límites de la ley y luego no la protegen de recriminaciones cuando las cosas se complican. Esto lleva a la comunidad a retroceder y pasar a ser reacia a los riesgos, lo que genera quejas de los políticos de que la comunidad es irresponsablemente cautelosa. Los excesos de inteligencia en la década de 1960 provocaron reproches y reformas del comité eclesiástico en la década de 1970, lo que provocó quejas de que la comunidad era demasiado reacia a los riesgos, lo que a su vez generó la conducta agresiva bajo William Casey en la década de 1980 que provocó el escándalo Irán-Contra, entre otros, y esto a su vez generó otra ronda de eliminaciones y restricciones de inteligencia en la década de 1990, que profundizó la cultura de miedo a los riesgos y llevó una vez más (antes y después del 11/9) a quejas sobre cautela excesiva.
Este es el péndulo político según la descripción de Jack Goldsmith. Ese péndulo está oscilando una vez más; de hecho, es evidente que esta última oscilación comenzó hace bastante. No caben dudas de que, en cierto punto, este ciclo, o algo similar, es saludable. Los deberes a veces contradictorios de proteger a la nación y salvaguardar nuestras libertades civiles claramente son dignos de debate y discusión a nivel público. Y la supervisión y revisión de nuestras actividades de inteligencia—por parte del Congreso, dentro del poder ejecutivo y, siempre que sea posible, por parte del público—es importante, de una importancia crucial.
Pero también es importante—en la misma medida—que este escrutinio se realice de manera responsable, teniendo en cuenta sus consecuencias institucionales. Al evaluar el trabajo de abogados de seguridad nacional, los líderes políticos y el público no deben olvidar qué se les pidió a esos abogados hace seis años y medio. No podemos darnos el lujo de propiciar otro "ciclo de cautela" en la comunidad de inteligencia; hay demasiadas cosas en juego.
Para el abogado serio que comprende que habrá este escrutinio de sus decisiones en el futuro, no existe otra alternativa más que dedicarse a la ley. Si bien puede resultar difícil, un buen abogado debe ser indiferente al hecho de que puede ser criticado, sin importar lo que decida. Un buen abogado tiene la tarea de hacer oídos sordos a todo ese ruido de fondo, interpretar lo mejor posible lo que establece la ley – y no confundir lo que establece la ley con lo que ese abogado, u otra persona, piensa que la ley debería establecer.
Si la mejor interpretación del abogado permite una determinada política, tiene la obligación profesional de decir que sería legal – incluso si él personalmente está en desacuerdo con esa política o reconoce que quizás algún día sea controvertida a nivel político. En la misma medida – o quizás en mayor medida – si el abogado considera que una política sería ilegal, tiene la obligación profesional y ética de decir "no" – aun si alguien piensa que esa política es crucial. El Estado de derecho, y el juramento que toma cada servidor público de apoyar y defender la Constitución, dependen de eso.
Si bien solo algunos de ustedes probablemente se conviertan en abogados de seguridad nacional y enfrenten estos mismos dilemas, la responsabilidad de dedicarse a la ley se aplica a todos ustedes. Un abogado del sector privado no debe confundir el interés de su cliente con la ley; tiene la obligación de decir "no" si esa es la respuesta correcta, aun si el cliente no la quiere escuchar. El abogado que defiende lo que considera de interés público no debe confundir sus ideas de lo que la ley debería ser con lo que la ley realmente es. Y el abogado con toga (como fui yo en un momento y como seguramente algunos de ustedes sean en el futuro), como la imagen de la Justicia vendada, debe decidir casos, como dice el juramento judicial – sin consideración a las personas: es decir, sin basarse en quiénes son las partes o qué resultado pueda ser mejor recibido en un sector determinado, sino basándose en la mejor lectura de lo que la ley establece.
Al convertirse en abogados, ustedes están convirtiéndose en custodios de un fondo de inversiones – un fondo de inversiones cuyos activos son el Estado de ley y la justicia que surge de ese Estado de ley. Ser custodio de ese fondo de inversión conlleva responsabilidades solemnes. Pero también es un gran privilegio porque ustedes jugarán un gran papel en los principales debates de nuestra era. Les pido que tengan un buen papel; hay mucho en juego.
También los felicito y les deseo buena suerte.
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