Des États-Unis au Royaume-Uni, de l'Inde à la Chine, de la Norvège à la France, de la Jordanie à Israël ou du Mexique au Brésil, la médiation judiciaire est de plus en plus fréquemment considérée comme un complément, une solution éventuelle de rechange au recours traditionnel au prétoire. Dans cet article, Hiram Chodosh, professeur de droit et directeur du Frederick K. Cox International Law Center à la faculté de droit de la Case Western Reserve University, passe en revue les divers aspects de la médiation et la façon dont elle est envisagée à travers le monde en tant que nouveau mode de règlement des conflits.

Vue sous l'angle strictement traditionnel de la plupart des cultures juridiques modernes, l'expression «  médiation judiciaire » allie deux termes contradictoires. Les juges sont censés juger (et non pas agir en médiateurs), appliquer la loi (et non pas défendre des intérêts), évaluer une affaire (et non pas faciliter sa solution) ordonner (et non pas arbitrer) et enfin décider (et non pas arriver à un règlement à l'amiable).

Considérer la médiation judiciaire comme un oxymoron équivaut cependant à supposer, à tort, que jugement et médiation s'excluent mutuellement. C'est aussi refuser d'accepter les réalités des systèmes juridiques nationaux modernes.

Pour justifier le nouvel intérêt qu'elle suscite, il faut procéder à un examen minutieux de certaines questions fondamentales. Quels sont les problèmes des appareils judiciaires actuels que la médiation judiciaire permet de résoudre, en partie du moins ? Quelles sont les diverses formes de médiation judiciaire ? Quels en sont les avantages ? Quels sont, dans les cultures juridiques modernes, les principaux obstacles à l'acceptation de ce mécanisme de réforme ? Et, afin de les surmonter, comment les entités juridiques intéressées devraient-elles procéder pour étudier, concevoir et appliquer la médiation judiciaire ?

La capacité limitée des tribunaux nationaux

Au cours de la dernière décennie, on a assisté dans le monde à une augmentation importante des engagements pris par les gouvernements envers la démocratie et l'économie de marché. Ces objectifs politiques et économiques ont donné lieu à un volume énorme de nouvelles lois importantes, y compris des réformes du droit constitutionnel, civil et commercial. Ces tendances ont, à leur tour, donné naissance à un nombre croissant de litiges privés et publics, à l'intérieur des pays comme sur la scène internationale.

Toutefois, la réforme des appareils judiciaires nationaux n'a pas marché de pair avec ces importants engagements. Un grand nombre de structures juridiques souffrent d'un manque de ressources institutionnelles et de procédures démodées. Parties plaidantes et avocats se plaignent du caractère conflictuel, de la longueur, du coût, de la partialité, du manque de clarté des jugements et de leur inapplication. Les juges réclament davantage de ressources pour les tribunaux et la gestion des affaires, davantage de pouvoirs disciplinaires sur le déroulement des procès, une rémunération plus importante et une plus grande protection contre l'influence illicite des milieux politiques et des syndicats du crime.

Les progrès de la démocratie et de l'économie de marché semblent donner naissance à un volume de conflits juridiques qui dépassent les capacités des tribunaux nationaux. L'encombrement du rôle des tribunaux réduit le temps qui peut être consacré à chaque affaire, entraînant des retards qui renforcent la tentation des parties de manquer à leurs obligations. À son tour, le non-respect des jugements donne lieu à de nouveaux conflits qui sont davantage de la compétence des tribunaux. Cet encombrement, ces retards et le manque d'application des jugements créent un cercle vicieux que les tribunaux ont du mal à rompre.

La plupart des appareils judiciaires n'offrent pas de solutions de rechange valables aux procès classiques. L'arbitrage est généralement disponible mais les parties exigent fréquemment que le tribunal oblige la partie adverse à s'y résoudre ou à respecter des dommages-intérêts qui sont contestés. En l'absence de solutions de rechange, de nombreuses parties subissent des torts sans possibilité de recours à un remède qui leur donnerait satisfaction ou usent de moyens de représailles illicites.

Les diverses formes de médiation et leurs caractéristiques communes

La médiation judiciaire est l'un des moyens qui permettent de remédier à cette situation. Elle revêt diverses formes mais présente, dans l'ensemble, un certain nombre de caractéristiques communes.

En général, la médiation judiciaire est une forme confidentielle et consensuelle de règlement des conflits facilitée par un juge en activité ou retraité qui a reçu une formation adaptée. Les parties au conflit et leurs avocats assistent généralement aux réunions. À la première de ces réunions, chacune des parties expose ses prétentions et sa défense. Ensuite, des réunions privées ont lieu entre le médiateur et chacune des parties. Le médiateur judiciaire, ou «  partie neutre », tente de rapprocher les parties et d'encourager un accord ou règlement final. Il explore également les aspects du litige qui n'ont rien à voir avec la position juridique des parties ou l'étendue acceptable d'éventuels dommages-intérêts. Le médiateur est autorisé à étudier avec les parties des aspects du litige que la plupart des systèmes juridiques doivent laisser de côté. Cela comprend :

les points forts et les points faibles de l'argumentation juridique et de la défense de chaque partie ;

les effets de ces facteurs sur la valeur actuelle de la revendication ;

les offres de règlement qui reflètent au mieux et en toute objectivité les chances de succès de la médiation ; et

des solutions créatives, y compris de nouveaux arrangements commerciaux ou contractuels entre les parties qui serviront au maximum leurs intérêts réciproques.

La médiation judiciaire peut être facultative ou obligatoire. Dans certains appareils judiciaires, on exige que les parties préparent par écrit un résumé de leurs positions juridiques et de leurs preuves avant la première réunion. Du fait de leur expérience en tant que juges, les médiateurs judiciaires tendent à évaluer un conflit plutôt qu'à faciliter sa solution, c'est-à-dire qu'ils sont généralement davantage disposés à donner leur évaluation des mérites ou de la valeur d'une revendication. Cette évaluation peut être communiquée aux deux parties soit simultanément soit consécutivement lors de réunions privées. Si un règlement du différend est obtenu, le médiateur peut aider les parties à rédiger un projet d'accord afin de consigner leur arrangement par écrit. Chacun de ces éléments peut être adapté aux besoins spécifiques d'un système juridique donné.

Un intérêt croissant à l'échelle mondiale

L'intérêt croissant qui se manifeste à travers le monde à l'égard de la médiation judiciaire a de nombreuses sources. Comparée à la situation fâcheuse dans laquelle se trouvent la plupart des systèmes procéduriers, la médiation judiciaire présente un certain nombre d'avantages. Quand elle est judicieusement conçue, elle est moins conflictuelle, prend moins de temps, est moins coûteuse, moins officielle et, si elle aboutit, a des suites plus définitives que le recours aux tribunaux. Les parties participent directement au processus, qui repose sur la conciliation, la transparence des discussions et l'imagination dans la conception des solutions. Les parties au conflit peuvent communiquer directement entre elles, avec les avocats de la partie adverse et avec le médiateur. Du fait que ce sont elles (et non le juge ou médiateur) qui ont la responsabilité de résoudre le différend, les parties peuvent mieux maîtriser le résultat de la médiation et servir au mieux leurs intérêts réciproques. Elles ont également plus de chances de se plier à une solution finale à l'élaboration de laquelle elles ont activement participé.

Dans de nombreuses cultures juridiques non européennes, la médiation judiciaire présente une similitude rassurante avec des formes traditionnelles de résolution des confits antérieures à l'influence coloniale.

Compte tenu de l'inefficacité relative de nombreux appareils judiciaires nationaux, nombre de guides de l'opinion sont de plus en plus enclins à faire revivre ou à développer les formes traditionnelles de règlement des conflits (les panchayata indiens, composés de cinq médiateurs âgés, ou le wasta pour le processus de sulha au Proche-Orient) et à les intégrer dans la procédure officielle (par exemple la forme distinctive de médiation chinoise ou tiaojie).

L'Inde a lancé une vaste campagne en faveur de l'utilisation des tribunaux populaires (lok adalats) pour le règlement de litiges résultant d'accidents d'automobiles ou de conflits familiaux. Des comités de trois membres (deux juges et un médecin ou travailleur social) procèdent à une évaluation non exécutoire du litige et facilitent son règlement. De même, l'Egypte a conçu un système de médiation judiciaire pour ses tribunaux de première instance.

À travers l'Europe, la médiation judiciaire est considérée comme un mécanisme prometteur de règlement des litiges, qu'ils soient simples ou complexes. Les conseils de conciliation (Forliksradene) de la Norvège fournissent un modèle de comparaison et d'étude intéressant sur le plan international. En 1995, la France a étendu les bases législatives de la conciliation et de la médiation judiciaires. Des travaux préliminaires sont également en cours dans ce domaine en Russie et en Ukraine.

Dans un grand nombre de ces juridictions, la médiation judiciaire est jugée utile non seulement pour les petits litiges relatifs aux accidents d'automobile, aux conflits familiaux et aux délits mineurs qui encombrent le rôle des tribunaux modernes, mais aussi pour résoudre des conflits liés à des affaires plus complexes, comme celles qui mettent en jeu les lois sur l'environnement et sur la propriété intellectuelle.

L'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a ouvert son Centre d'arbitrage et de médiation il y a cinq ans en réponse à l'incapacité dans laquelle se trouvaient les appareils judiciaires nationaux de faire face à la complexité technique et multijuridictionnelle de tels conflits. La rapidité des changements qui s'opèrent dans les marchés nationaux et sur la scène internationale pousse de plus en plus les grosses sociétés à résoudre leurs litiges rapidement, à moindre frais et à l'amiable, de façon constructive et créative, afin de servir au mieux leurs intérêts à long terme et de préserver leurs liens commerciaux.

Les types de médiation, judiciaire et autre, efficacement utilisés au niveau local peuvent aussi poser les bases solides d'un règlement des conflits à l'échelle mondiale. Quand les négociations directes échouent, les communautés en proie à de profonds conflits internes et externes se tournent de plus en plus souvent vers une tierce partie neutre. Il peut s'agir d'hommes politiques, ou de diplomates influents, comme l'ancien sénateur américain George Mitchell en Irlande du Nord ou le diplomate norvégien Terje Roed-Larsen au Proche-Orient ; d'institutions non gouvernementales comme le Centre Carter dans le conflit entre l'Ethiopie et l'Érythrée ; d'entités quasi judiciaires comme la Commission Vérité et Réconciliation en Afrique du Sud ; de pays comme le Kenya dans le conflit entre le Mozambique et la RENAMO ; ou d'organisations internationales comme l'ONU lors du retrait soviétique de l'Afghanistan.

Obstacles à l'acceptation de la médiation judiciaire

Les avantages que présente la médiation judiciaire n'entraînent cependant pas nécessairement son acceptation. En dépit de son utilisation croissante, elle menace ostensiblement d'importantes valeurs propres à de nombreuses cultures juridiques modernes.

Indépendamment du point de vue traditionnel selon lequel la médiation judiciaire est un oxymoron, les juges peuvent la considérer comme une menace pesant sur leur pouvoir de rendre des jugements publics et de faire des déclarations normatives. Ils peuvent craindre de voir les tribunaux subir une fuite des cerveaux du fait de la tentation perverse qu'auraient les juges de prendre une retraite anticipée à la recherche d'une carrière plus lucrative dans le règlement privé des conflits.

Les avocats qui tirent leurs revenus du prétoire peuvent estimer que la médiation judiciaire menace leurs moyens d'existence. Si le nombre de conflits réglés par la médiation augmente, ils peuvent craindre une diminution de la demande de leurs services.

Dans les systèmes où les juges inspirent peu de confiance, les plaideurs peuvent préférer une procédure plus formelle et publique, même si elle est plus rigide. En outre, dans certaines cultures, les plaideurs ne seront peut-être pas en mesure de préserver leur amour-propre ou leur honneur s'ils doivent admettre leurs erreurs ou faire des concessions.

Les intellectuels peuvent s'élever contre l'utilisation de deniers publics pour soustraire les conflits judiciaires à la vigilance publique. Quant au public, il peut rejeter l'idée de contourner certains droits juridiques au nom de la probabilité du succès de la médiation ou de la valeur monétaire du temps.

De plus, la simple mise en place de solutions de remplacement des procès risque de ne pas s'avérer efficace dans la pratique si elle ne s'accompagne pas d'une importante diminution de la lenteur de la justice. Sans la pression d'un péril imminent, les parties ne sont guère incitées à négocier directement. La médiation risque donc de ne pas être efficace si elle n'est pas étroitement liée à d'autres réformes qui raccourcissent les délais des jugements.

Obtenir une plus grande acceptation

Pour être utile, la médiation judiciaire doit répondre adéquatement à des problèmes réels, à des besoins véritables et à leurs causes. Lorsqu'elles étudient la médiation, les instances juridiques devraient d'abord tenter de procéder à une évaluation honnête du fonctionnement pratique de cette procédure judiciaire. En prenant davantage conscience de la popularité croissante de la médiation judiciaire, elles auront moins tendance à jeter l'anathème dessus. Elles devraient étudier les modèles existants de médiation, puiser dans les traditions locales de règlement amiable des litiges et comparer les diverses tendances de la réforme des méthodes de résolution des conflits qui se manifestent sur la scène internationale.

L'adaptation de la médiation judiciaire aux besoins locaux devrait répondre aux préoccupations légitimes des principaux participants. Son utilisation devrait être adaptée de façon à accroître son acceptation et son efficacité dans la culture juridique contemporaine.

Les efforts initiaux d'expérimentation avec la médiation judiciaire devraient se concentrer sur une catégorie limitée de litiges. Ceci dissipera les craintes de voir la médiation remplacer complètement l'intervention des juges dans le règlement des conflits qui préoccupent le plus le public.

En utilisant la médiation judiciaire à la fois dans les tribunaux et hors du prétoire, et en limitant la pratique de la médiation aux juges qui ont atteint l'âge obligatoire de la retraite, les craintes d'une retraite prématurée des juges seront peut-être apaisées.

En montrant la façon dont les juristes peuvent accroître la valeur des services qu'ils rendent à leurs clients dans ce nouveau mécanisme, on calmera les craintes d'une réduction du niveau de rémunération des services juridiques. En fixant des limites légales aux types de conflit qui doivent ou peuvent se prêter à la médiation judiciaire, on réduira également la crainte de voir les conflits majeurs échapper à la vigilance publique. Enfin, l'intégration de la médiation aux autres réformes des tribunaux et de la gestion des affaires juridiques rendra les incitations au règlement amiable suffisamment fortes pour assurer leur efficacité.

Puiser dans les traditions

Dans chacune de ces initiatives, la connaissance et le respect de la culture locale sont indispensables. Tradition et interprétation sont extrêmement importantes. C'est ainsi que, dans le monde arabe, la notion de concession unilatérale (tanazol) a moins de chances d'aboutir que celle de compromis (hal wassat) réalisés dans le cadre d'une série de concessions mutuelles (musawama). Il faut également se garder d'établir une équivalence grossière entre la médiation judiciaire et certaines formes culturelles de règlement des conflits (par exemple entre la médiation aux États-Unis et le tiaojie en Chine).

Dans la tradition juive, par exemple, les termes shadkham Metavekh (agent matrimonial), borer (rabbin/conciliateur) et shtadlan (intercesseur/diplomate) désignent divers protagonistes qui jouent tous des rôles différents. Les efforts visant à puiser dans ces traditions doivent tenir compte avec suffisamment de nuances des différences subtiles mais importantes qui existent entre ces formes culturelles préexistantes et les innovations plus récentes.

Grâce à ce processus de conception et d'adaptation, les instances juridiques devraient tenter d'obtenir un vaste consensus avant de mettre en œuvre la réforme, faute de quoi elles s'exposent à des déceptions. Si les principaux protagonistes ne sont pas disposés à participer de bonne foi, ce mécanisme essentiellement consensuel et fondé sur la collaboration sera de peu d'utilité.

Une fois la conception établie et le consensus obtenu, les instances juridiques doivent élaborer une stratégie d'application. Le cadre, l'ampleur et les conditions du premier stade d'application, ou projet pilote, doivent être soigneusement définis. Les conséquences budgétaires, allocations de fonds, installations, procédures de sélection et d'homologation, évaluations et amendements apportés en cours de route, sont tous extrêmement importants. L'attention préliminaire portée à ces facteurs renforcera les chances d'acceptation de la médiation.

Un outil pour le XXIe siècle

La médiation n'est pas un remède universel à tous les conflits du monde. La résistance à ses diverses formes, y compris la médiation judiciaire, restera forte dans certains milieux. Cependant, une évaluation des systèmes juridiques contemporains montrera que, s'ils ne recourent pas à des solutions complémentaires des procès, ils ont peu de chances d'aboutir à leur objectif principal qui est de rendre justice. Une étude approfondie des réformes mondiales opérées dans ce domaine mènera à une plus grande prise de conscience des outils disponibles pour résoudre les problèmes contemporains. Une adaptation réfléchie des modèles réalisables assurera la préservation de valeurs importantes et limitera les obstacles à son application. Le développement d'un consensus (à partir de la base) parmi les principaux participants au processus judiciaire créera les conditions de l'acceptation des réformes (venues du sommet). Et des stratégies efficaces d'application seront indispensables pour transformer des propositions bien intentionnées en des pratiques judiciaires efficaces et salutaires.

Grâce à ce processus d'évaluation, d'étude comparative, d'adaptation, de formation d'un consensus et de stratégie d'application, les communautés juridiques seront mieux en mesure d'utiliser la médiation judiciaire, l'un des nombreux outils conçus pour régler les conflits du siècle prochain.